卡拉OK音乐版权法律热点问题研讨会实录(二)

【慧聪音响灯光网】主持人：我们一线有很多律师对这方面有经验，下面发言的是天津高级人民法院民三庭审判长黄跃建，主题是“探求法律真实与客观真实的无限接近”

黄跃建：天津高级人民法院民三庭审判长

点击此处查看全部新闻图片

黄跃建（天津高级人民法院民三庭审判长）：我想谈的是诉讼问题，主要是民事诉讼证据在法官审理案件或者当事人提供证据以及一些基本的要求，应该怎么去做。

我们都知道民事诉讼证据是能够证明民事案件事实的证据依据，要是诉讼民事案件必须得证实民事案件事实的依据。从这个角度来说，审理民事案件，包括我们涉及到卡拉OK音乐著作版权法律问题，或者我们最近审理的，在天津出现的几起案件，都离不开诉讼证据。

如果诉讼当中没有证据的话，也就找不着依据，你就没法主张你的权利，主张你的权利也不会被法官支持。从这个角度讲诉讼证据一个是人民法院审查案件实施的基础，人民法院审查案件没有什么复杂的，很简单，你拿证据来。拿证据说话，这是他的基础。另一方面，作为法院，对案件做出裁决，必须依据证据，也就是作为证据已经把事实固定了，根据事实你是什么性质，是一般的性质还是其他的版权或者著作权的几种权利，作为应该做出裁判的依据。所以作为人民法院来说，诉讼证据的两个方面是很重要的。

其次对于当事人主张权利来说，他反驳不利于自己的事实和主张自己的事实，以及维护自己的合法权利方面，这个诉讼证据都是他的权利和手段。所以作为权利人来说，在法庭提出诉讼的时候，一定要拿出诉讼证据来，这个证据应该是你主张的事实。

所以应该结合民事诉讼法和最高人民法院关于民事诉讼若干规定和著作权法的相关的司法规定和审判实践，我们认为审理卡拉OK音乐著作权案件当中，当事人如何提供证据，人民法院如何审查证据都离不开刚才我提到的这两点。

下面第一个问题从在诉讼当中作为人民法院如何审查证据做一个基本的解释和探讨。

在诉讼中作为卡拉OK音乐著作权、版权，权利人应当向人民法庭提供证据主要有权利人的证明，作品权属的证明和被侵权事实的证明。1、作为卡拉OK音乐著作权利人的证明，你只要能提供到权利权属的证明，一个是作者在作品上的署名，如果你作为权利人，你认为我作者在作品上有我的署名，这个就可以作为你权利的主张；二是作者本人提供的书面的授权的证据；三是作者与著作权集体管理组织签订的书面协议。比如像中国音乐著作权协会，与这些签订的协议，证明你的主体是合法的。2、卡拉OK音乐著作权证据，是作品这方面的证据，也就是我们在民事诉讼当中说的客体方面的证据，因为作为权利人的作品归属也是诉讼证据审查的方面之一，也是权利人应当向人民法院主动来提交的证据，比如说签订的一些协议书、票据、信函，一些光盘，这些能够证明作品是权利人所属的作品就可以。3、被侵权事实的证明需要当事人，也就是作为卡拉OK音乐著作权向法庭提供的，就是作为被控侵权者，侵权作品的事实的证据，也就是作为一个权利人，侵犯你权利的一方，他的侵权的事实。这个侵权事实可以通过他的载体，比如说卡拉OK的点播器，可以给它封存，录音、或者拍照；还有侵权行为主体的证据，即我们到卡拉OK之后，到底侵权者是营业一方还是管理人，还是投资人，到底是谁，这个一定要查清楚，否则不会被得到支持；属于卡拉OK音乐作品中，被侵害权利人造成损失的证据，权利人有什么损失，这些损失的证据也需要自己来提供，同时还要提供侵权行为一方侵权的持续时间有多长，主观恶意程度以及造成的影响，这些也需要权利人在诉讼当中作为证据提交；主张自己赔偿的经济损失方面的证据。也就是作为权利人，你通过诉讼，得到法院保护，一个是从权利保护，再一个是得到经济和利益的赔偿，所以这个作为赔偿经济的损失依据，也需要权利人来提供。这个主要是注意三个方面，一个是作为侵权一方，它获得的利益的情况，需要我们去查证，调查取证。第二个是作为权利人如果无法找出损失，我们就找找自己的损失的证据，也就是通过一首歌曲多少钱这种损失的依据，这种证据也需要权利人来主张。

如果对方获利情况和权利人实际损失方面没有办法查清或者提供起来比较困难，就可以参考合理的使用费用或者许可使用费用等，结合法律规定进行酌定的数额赔偿。当然这两部分应当依据法律规定来考虑，总之应该包括作为权利人主张你的损失赔偿依据的，包括两部分，一个就是你的损失或者对方活力的计算的根据。二是你的计算的具体方法。这一定要准确，这是从权利人一方向法院在保护自己的合法权益被侵害的时候，和法院主张诉讼的时候的几个方面。

第二个问题就是人民法院审理此类案件，也就是对卡拉OK音乐著作权诉讼证据的审查涉及的几个方面。作为人民法院，审判机关是通过法律形式保护合法人的权益，对不法行为得到制裁，审查的证据主要有这么几个方面。

第一个方面是对原告主体证据的审查，也就是权利人的主体审查，作为权利人到法院诉讼，他的身份地位就是原告，审查呢应该根据民事诉讼法第108条的规定，也就是审查作为权利人的原告是不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这是作为立案和诉讼，法人必须主动审查的。上述权利如果不能得到证明的话，那你的诉讼主张将不会得到支持。这也是作为诉讼主体当中的主体是否适合问题，这些我们在诉讼当中也经常发现这个，有时因为授权不明的经常有被驳回的情况出现。所以这是人民法院应当首先审查的，主体审查是一个很关键的，作为权利人，作为当事人，在诉讼当中应该对自己的主体首先提供证据进行主张。

第二个方面是涉及涉案的由卡拉OK音乐作品被侵权实施的证据方面的审查，主要是审查作为原告一方提供的被诉弃权产品，通过什么形式来固定侵权的物品，而且这种侵权实施的固定是否是通过合法证据来源的。

第三个方面需要审查的就是对当事人，也就是权利人主张的赔偿经济损失的计算的标准和法律依据方面的审查。主要审查是否计算得准确，是否符合法律规定。

当然对上述涉及到侵权事实审查、赔偿损失依据审查，都应当围绕着民事诉讼法规定的证据审查的基本原则进行。这个基本原则就是审查当事人提供的诉讼证据是否具有诉讼证据的三个特性。一是当事人提供的诉讼证据是否是客观的，二是当事人提供的证据是否与本案事实有关联性，诉讼当中我们发现过当事人提供一大堆证据，最后被法庭采用的很少，就是他提供的证据跟本案没有联系性；三是当事人提供的证据是否是合法的，因为现在取证比较难，有的证据通过的渠道不是合法，在法庭上可能对方当事人提供的不是合乎法律的，这可能不会被认证。

所以以上是人民法院在审理涉及版权或著作权保护当中三个方面证据审查的内容和基本原则。

第三个问题就是对于特殊证据的一些认证的意见。我们在诉讼当中发现有这么三类证据：一类就是所谓的陷阱证据的认定，因为诉讼当中大家已经明白了，打官司比较难，实际上就是取证难，所以谁取得了有力的证据谁就会得到法庭的支持，在取证当中有一些手段，或者一些方法，就是以陷阱的方式取得。比如说我们刚才前面也讲到，去卡拉OK取证据，可能化装成的身份就是以唱歌的身份去取证，这些身份取得的证据是不是能够认定，我们认为应该根据民事诉讼法证据规定的一个要求。应当是符合证据的三个基本原则，就是如果是客观的，跟本案事实有关联，而且是合法的。应该这样衡量，应当根据最高法院关于民事证据若干问题规定的第68条的规定来进行审查，如果取得的证据不是以侵害他人合法利益或者违反法律规定取得证据的，一般的可以认定证据的基本的效力。如果未经过当事人同意的录音，如果没有违反法律强制规定的，也可以作为证据参考使用，但是对上述两类证据的使用一般不作为单独的证据使用。

第二类是关于电子证据客观性和合法性的认定问题，对于电子证据的审查认定，我们一般坚持应该是一个依照电子签名法第八条规定，通过对形式形成的过程，传递环节等各个方面进行审查，主要对其合法性、客观性、是否完整方面进行审查，作为电子证据这块。对于有争议的，可以通过诉讼证据规定的自认方式，规定和鉴定方式来解决。如果通过鉴定，当事人提供的电子证据是原始的，没有经过修改的，可以证明案件事实的，一般可以结合其他证据综合判断认定，一般不否认它的效力。

第三类是关于公证取证的认证，我们现在在卡拉OK诉讼当中，都带着证据。审判实践中也发现在公证取证方面也存在一些问题，对这些问题应该怎么理解。我们的理解是作为权利人真实意思表示，就是为了调取收集证据，所以他的方法过激，但是目的是为了诉讼，所以出现公证取证在目前是比较多的。

在实际取证和取证操作过程中，时常因为在诉讼当中一些原则或者方法理解不当，出现了公证取证有瑕疵的问题，特别是涉及到公证行为的管辖权问题，公证申请人的身份与诉讼权益人不一致等问题，还有涉及到公证物品的封存问题，往往在诉讼当中成为被诉侵权人抗辩的理由，也是法院在证据审查方面的难点。在审判实践中，我们一般把握在一般情况下，对于不符合上述要求的，通过公证证据取得的公证书，对它阐明的内容可以作为一般的证据来使用，也就是作为通过公证取证虽然管辖方面出现问题，或者在权利人跟取证人身份不一样的情况下，我们这种证据可以作为一般证据来使用。同时考虑到目前知识产权侵权保护力度较弱的情况下，一般不轻易认证这一类的公证取证有效。

此外在民事诉讼当中，涉及著作权的保护，除了这些难点问题之外，对一个证据的举证责任形式也特别提出一些要求。根据民法的规定，当事人取证，是法律规定的权利义务。如果你对你的主张不承担证据的话，要承担败诉的危险，我就说到这儿，谢谢大家！

主持人：下面发言的是杨志军律师，题目是卡拉OK行业侵权证据问题的探索。

杨志军：北京国晟律师事务所执行合伙人

点击此处查看全部新闻图片

杨志军（律师）：我今天讲的题目是探求真实亦或权衡利益，是和刚才黄庭长带有商榷性的，以损害赔偿证据为例。在知识产权侵权诉讼中，特别是卡拉0k侵权诉讼中，就原告所承担的举证责任而言，权利主体、侵权行为是很容易举证的。难就难在对损害赔偿的举证上。会议主办方让我来发言可能是觉得我去年一直做山西的维权诉讼，判决的赔偿还可以(最低单曲2300)，让我谈一谈举证的经验。但实话实说，判决的赔偿标准和我的举证实在是没什么关系。在座的有不少律师同仁，大家做不到的，我同样也做不到。

为什么做不到呢?是我们的举证能力不足吗?是知识产权被侵害的权利人的天然的举证能力不足吗?我认为不是，而是证明对象的缺失。这个证明对象就是损害。我的第一个疑问就是，我们存在真实的损害吗?

知识产权不同于有形财产，其本身不因侵权而受到损害。那么，我们受损害的是什么呢?是我们的市场利益吗?似乎我们只能归结于此，否则我们就不是合格的原告了(诉讼法要求原告有利害关系)。但似乎也不是，因为未经许可的使用行为可能存在于我们市场的零增长区(我们得不到许可收益的地方，如农村)。但我们诉之，同样胜诉，同样获赔。

我的第二个疑问是，我们需要真实的损害吗?真实的损害是我们获得法律救济的前提吗?不是。这一点，从知识产权权利发展的历史中可以得到证明。知识产权的发展史就是知识产权权利的扩张史。我们的权利从哪里来?与人身权、有形财产权不同，知识产权不是自然法权，是政策权，是对智力成果予以鼓励使用限制滥用的政策权。背景音乐的收费、卡拉OK的正版化无一不是休现知识产权政策，体现新政策之下的利益格局。司法的任务就是要维护这种政策。这种政策已经挟持了司法，司法被限定在了有侵权就有赔偿的逻辑之下，诉的启动与裁判不需要真实的损害。

我的第三个疑问是，法官会考虑真实的损害吗?答案我想依然是否定的。不仅数个指导司法的司法解释给我们罗列了诸多与真实的损害并没有任何关系的因素。有些因素，如地域社会经济发展水平，有人把它认为是间接损失，但我想这只是我们的策略，是我们不愿言破的策略。根据我刚才提到的市场零增额区理论，这是不成立的。还有的因素(如侵权的主观过错)，根本就是惩罚性赔偿，与我们的损害绝无并点关系。法定赔偿额是一个非常妙的立法，其实质是法宫的自由裁量权。实际办案中，法宫在自由裁量的时候真的会考虑我们的损害(无论是直接的间接的、实际的市场的)吗?不会、他们更多的考虑的是政策。裁判对政策的执行和反作用，以及体现政策的同一性。

在我准备今天的发言之前，我看到了最高人民法院新鲜出炉的《知识产权案件年度报告(2009》，其中一条指导意见引起了我的兴趣，验证了我对以上疑问的思索，同时我想对于我们今后的维权诉讼也是非常实用的。

“最高人民法院认为，权利人为调查、制止侵权行为所支付的各种开支，只要是合理的，都可以纳入赔偿范围；这种合理开支并非必须要有票据一一予以证实，人民法院可以根据案件具体情况，在有票据证明的合理开支数额的基础上，考虑其他确实可能发生的支出因素，在原告主张的合理开支赔偿数额内，综合确定合理开支赔偿额。”

所以，我们不是在探求真实，我们是在权衡利益。谢谢大家！

主持人：下面我们请中国音乐著作权协会副总干事刘平发言，题目是结合卡拉OK行业维权诉讼探求标准的必要性。

刘平：中国音乐著作权协会副总干事

点击此处查看全部新闻图片

刘平（中国音乐著作权协会副总干事）：我的题目是结合卡拉OK行业维权诉讼探求标准的必要性。这个命题可能大家觉得比较武断，让法官也感到很挠头。所有的知识产权权利人都会觉得中国的目前知识产权的判赔数额过低，都觉得不满意，应该提高。关于卡拉OK维权的诉讼，为什么应该提高相应的判别标准呢？我想谈三点意见。

第一是中国卡拉OK版权的著作权管理实践的发展进程。我有幸在03年下半年，从事了第一起代表唱片公司对卡拉OK的使用者从事维权的诉讼，我当时代表原告，第一批案件全国上下打了二百多起，取得了高度一致的法院认定，当时我记得第一起判赔三首歌一首赔了一万，这二百多起案件在全国各地开展以来，后来逐渐降低，降低最后五百一首。但是还好起码维权效果还能维持，虽然当时没有建立卡拉OK像现在这么周全的著作权管理制度，但是限于当时的客观环境，和司法认知的不断进步，这也是很正常的事情。

基于这种条件下，中国原来卡拉OK的著作权管理由只有词曲作者收费变成了卡拉OK使用者要对他公开使用的所有音乐作品的行为支付至少两笔费用，也就是他不仅要支付词曲作者的表演的费用，还要支付唱片公司放映权的费用。唱片公司正是抓住立法的进展而获得了这项权利，从而催生了中国的第二家集体管理组织——音集协的成立。

第二个是集体管理制度，所谓提高相应的判赔数额应该首先讲出其合理合法性，从数量广度而言，它占了著作权授权领域中的绝大部分。集体管理针对的是著作权人通过个体难以行使的权利，著作权管理制度应运而生，迄今为止依然是无可替代的解决海量音乐著作权使用行为和授权关系最佳的法律制度。欧美、东南亚的成功经验已经证明了这一点，与其说著作权集体管理制度是一项版权保护制度，不如说它是一项对著作权利人特别是广大原创作者的权益基本保障制度。

对比一下，我们音著协一年平均四千万人民币左右的数字所涵盖的权利包括著作权人的广播权、表演权和复制权，与我们同类的德国音著协一年可以收到十亿欧元使用费，日本音著协十一亿美元，韩国达到七千万美金，台湾地区去年也收了两亿五千万新台币。这些国家的幅员以及音乐场所的使用数量远远不及中国，所以这一点我们可以想见，我们的著作权法所规定的赋予的著作权人的权利和现实中的兑现的状态是有多么大的差距。如果说一个国家的著作权管理制度不能给一个国家的广大著作权人带来实实在在的财产权益的话，我想这个管理制度和著作权保护就是一个需要着力加强改进的。所以迄今为止，应该说司法保护还是广大音乐著作权人最有效，可以说在绝大多数情况下唯一的权利救济手段。

这是我说的第三点意见，著作权集体管理组织对音乐的使用者宣讲法律无效的情况下，唯一可能产生效果的维权手段只有打官司，如果这种最后的权利救济手段都对使用者无所触动的话，我想著作权法赋予权利人的权利就是一纸空文。

我国各级法院通过相当多的民事判例给了我国管理机构必要的支持，但是由于这个行业的高度专一性，以及音乐使用行业的具体情况，很多侵权者对于长期从事大规模侵权行为一直都有恃无恐。我们集体管理组织的建议就是从解决目前侵权盗版者有恃无恐这一点出发，现在看维权的效果从侵权者总体上讲相当于隔鞋搔痒。我国五十万的最高赔偿额制度我认为从立法上是对权利人的不公平，我认为对那些故意侵权和重复侵权以及多次侵权这样的行为人，应当加强他的判赔力度，有必要设立最低赔偿额制度，比如对集体管理组织所从事的维权诉讼，就应当适用相应的最低赔偿额度。

那么即便在目前我国著作权法赔偿数额尚未修订之前，各级法院也具有法律依据，2009年最高法院印发的知识产权审判若干意见通知的第16条规定要增强损害赔偿额的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本。我想最高院这一指导意见对各地法院有很积极的指导意义，我们不能让集体管理组织的挂号处变成法院。集体管理组织本应该经过正常许可收费的业务全都跑到法院，不经过诉讼，广大的侵权者就不交钱，实际上把法院变成了一个集体管理组织的挂号处，一次不行要告更多次。如果一次对侵权者都没有任何震慑作用，我想这个集体管理制度以及相应的著作权法制度的作用就值得商榷了。

那么也就是说著作权的权利人在受到侵害的时候向法院提起诉讼，一般情况下是权利人最后的法律救济手段，因此判令侵权人进行合理赔偿既是对权利人权益的保护也是对侵权者的震慑，使其守法经营并不敢从事侵权行为。如果法院对侵权赔偿数额不高，经济组织为了促使使用者自觉守法经营从事的诉讼，不仅会扼杀原创动力，还会助长盗版侵权者的气焰。

主持人：刘平副总干事提出了一个很好的问题，我也很有同感。下面请中国政法大学张今教授发言。

张今：中国政法大学知识产权教授

点击此处查看全部新闻图片

张今（中国政法大学教授）：各位下午好，我要发言的题目是MV作品著作权案件法定赔偿额的裁决对卡拉OK正版化的影响。

2008年以来，卡拉OK版权收费标准在20多个省市推行，09年针对广泛存在的MV版权费用继续侵权的情况，音集协下面的会员在昆明、南昌、哈尔滨、北京、重庆、上海等地起诉了侵权行为人，提出了著作权赔偿的要求，从判决书来看，我发现各地的判决数额是有很大的差距的。其中昆明中院一审判决每首20-58元，改判以后每首500元，引起了很大争议。

我要谈的第一个问题是法院判赔的标准是什么？赔偿额怎么计算？很多被告主张按照音集协版权收费标准来收费，比如说流金岁月KTV，50首歌曲算下来应该是248.2元，那么对于这样一个被告的主张，按照这种标准来判赔，各地法院回答不同，某地中院就基本接受了这个说法，这个被告应该付费9.7元一首歌曲，最后中院一首判赔20元，我想他基本接受了这样的标准。

而北京一中院不认为这个收费标准就等于赔偿数额，原告提出判赔数额应该按照这个标准算248.2元，北京一中院判的平均赔偿额2200元，音集协的收费标准是不是能成为判赔标准呢？我认为不应该这样，首先卡拉OK版权费是为了缓解利益失衡，是制度化的补偿，并不能准确反映KTV产品的商用价值。

在诉讼中，权利人对具体作品的商业价值有充分关注，影响作品商业价值的各种因素也会在诉讼过程中被裁判者所认识，诉讼所追求的效果是按照实际损失来获得赔偿，如果把赔偿数额等同于收费标准，无法体现赔偿制度所具有的救济损害、遏制侵害的功能。

第二问题是关于过低的赔偿额（几十块钱一首歌曲）带来的负面影响。首先，是对正版化进程的消极影响，过低的违法成本，一方面会使得经营者做比较，我是依法交费还是等到对簿公堂以后做一个赔偿？昆明许多经营者就认为，相比较500元赔偿和庞大的版权费用他们还是选择和音集协对簿公堂，某经营者说这个案子历时一年，也就判了五万元，如果交版权费要交十五万，所以他们观望，不准备交版权费。其次，是对司法公正的消极影响，著作权保护的水平，因为不同地区文化产业发展水平有差别，但是著作权人所受到的侵权损害并不因为地区文化产业发展有很大的反差。同一作品在不同地区判赔数额相差数十倍，《隐形的翅膀》云南判决20-58元，而黑龙江也是这首歌曲，平均500元，这种数额反映出来的保护不力，会影响司法公正，对地区文化产业发展业带来不利影响。再次，是对社会认知和版权交易价值的影响，目前音集协跟普通使用者合作非常艰难，法定赔偿数额的裁决，我觉得是对著作权价值的评估，它会对著作权交易价格产生影响，过低的赔偿等于低估了价值，会影响使用者行业对著作权人对其他权利的市场交易价格。

第三是对法定赔偿制度的建议。

首先，是法定赔偿标准的完善。这个法定赔偿标准在著作权法第49条以及最高法院司法解释里面有，司法解释里面规定了人民法院在确定赔偿数额时应当考虑的因素，是作品类型、合理使用费、后果等情节，根据这些因素综合确定。我们的赔偿一共有三种确认方式，前面两种就是实际损失和违法所得，这叫计算赔偿，最后一种叫法定赔偿。计算赔偿应该全面体现赔偿制度应有的功能，就是救济损害和抑制侵权，不让侵权人从侵权行为中获利，但是由于举证困难和实际操作中的棘手问题，法院更多的是采取法定赔偿，法定赔偿同样要服务于救济损害和抑制侵权的功能。从目前案件的判赔数额来看，我认为司法解释中关于法定赔偿的标准存在这样几个问题：1、考量因素功能单一。上面提到的司法解释所要考虑的判赔的因素，主要是围绕着实际损失，没有注意到去抑制侵权，阻止侵权人违法行为获得利益。2、缺乏赔偿数额的最低限度，说明法定赔偿就是指有法律规定的一个赔偿的幅度，这个幅度应该是有低限有高限，现在没有最低限，它就会使得有一些地方在法官自由裁量的过程当中，完全没有考虑到这个作品的价值。3、法定赔偿的最高限额规定不明确，这个最高限额五十万是针对一个行为还是一个作品不明确。这样一种比较模糊的规定，它可能带来的影响就是一个案子当中可能会涉及到多个作品，如果按照一个案子的话，多个作品是不是能够得到合理赔偿数额？那么如果说是按照一个作品，作品是相互独立的，并且一个作品上面又因为存在着不同的权利，可以跟权利结合起来，我觉得像法定赔偿的计算单位，也应该明确它是针对的作品的个数。对MV作品来讲，他应该指的是单曲。

其次，是关于审判实务中法定赔偿的运用。在目前立法有待完善的情况下，法官仍然可以发挥主观能动性，使得赔偿额更加接近实际损失，我认为MV作品的侵权诉讼中，考虑的因素应该有以下几个：1、制作MV的成本，它构成了著作权的基本价值，赔偿损失又关系到成本回收，过低的赔偿数额将使得高成本投资的MV成本大大增加。2、关于侵权者的总体盈利，总体赢利和支付能力相关，权利人也存在着利益分成的预期，其他领域，像广播电视使用音乐与权利人分成的标准，搜索引擎与唱片公司广告收入的分成，都考虑了使用者的总体盈利水平。所以我觉得在考虑的时候，应该把侵权者总体盈利放进去。3、与维权支出费用的比较。根据几个判决书，统计出法定赔偿额和维权费用达到了1：23、1：12、1：25，经过二审改判以后比例是1：1.4，权利人愿意付出的维权成本是对自己所持有的权利价值的一个准确的评估，这个对于确定赔偿额是有一定参考价值的。4、以往权利人主张的赔偿数额和法院支持的最终赔偿数额，这对于评价法院的态度和预测诉讼结果有重要意义，越是偏离这个因素，提出的主张获得支持的可能性就越小，从2003年以来赔偿数额从一万元逐渐滑坡，到几百元到千余元，这种滑坡到底是价值贬值还是法院态度转变。我认为这个是应该考虑的，法院在对同样类似的法律关系，使用法定赔偿的时候应该大体保持一个一致的水平。

结论是我国著作权法计算赔偿方式由于缺乏实际损失标准，造成了大量适用法定赔偿且数量过低，对正版化产生了影响。

改进方式是通过司法解释完善有关实际损失的认定标准，应规定以一件作品为计算单位，增加最低限度赔偿额，在司法实践中应该本着全面赔偿和排除侵权人非法获利的目的，要进行利益权衡，确定更为合理的赔偿数额。只有损害赔偿制度切实有效的发挥全面补偿权利人和抑制侵权的作用，才能迫使那些依赖侵权获利的经营模式接受正版化。

主持人：谢谢张教授，我们前面这一段时间也很长了，下面还有一个发言人，咱们先休息十分钟，然后苏律师做好准备。

主持人：回到我们的原题，下面请广东雅尔德律师所苏东州发言。

苏东州：广东雅尔德律师事务所合伙人

点击此处查看全部新闻图片

苏东州（广东雅尔德律师所）：通过我们这两年所代理的案件的体会和问题，今天拿出来跟大家探讨。

在处理侵犯音乐著作权案件中，对于侵权事实的证据收集和认定方面，基本上取得共识，包括权利人、侵权人（卡拉OK）以及法院、版权主管部门等。但对于侵权赔偿标准的确定，却争议颇多、由来已久。究其原因，主要在于法律规定不明确、随意性大，取证困难，以及千丝万缕的地方利益关系等。

著作权法明文规定了侵权赔偿的三种标准：权利人的实际损失，侵权人的违法所得，以及在前两种标准无法确定的情况下给予50万元以下的法定赔偿。但前述三种标准缺乏具体的可操作性和规范。

首先，著作权法对权利人的实际损失或者侵权人的违法所得没有明确的界定，音乐作品属于独创性的智力成果，俗话说“知识无价”，恰恰体现了著作权的无形价值，其商业价值只是其中的一部分。侵权造成权利人的实际损失不应仅限于其商业价值，否则过于狭隘和有失公平。对于商业价值损失及其与侵权行为之间的因果关系事实，尤其是公民的作品，难以取证，更不用说作品的无形价值。再就侵权人的违法所得，现实中有几种理解：营业收入、营业利润、净利润等，在财务上属于不同的科目和概念，有非常大的区别，何况卡拉OK行业多数实行混业经营——酒店住宿、餐饮、卡拉OK、桑拿洗浴等，相互交叉关联，难以严格区分。不要说权利人无法取得此类证据，更不用说侵权人也不愿提交，即使有也无法区分某一案件在其中所占的比例或者份额。

其次，50万元以下的法定赔偿标准的随意性过大，缺乏法律的规范和统一裁判尺度，甚至于可能发生无法弥补权利人损失的情况。虽然著作权法及最高院司法解释规定根据或考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定，但前述法定赔偿标准的确定因素带有强烈的主观或者自由心证的倾向性，往往无法提供客观事实进行印证。从经手的案例看，不同地方的法院判罚不一，就是同一个法院的不同时期或者相同时期的同类案件也判罚不一，这很难理解如何体现司法的公平、公正。在你无法证实权利人实际损失或侵权人违法所得的情况下，适用法定赔偿标准实际判罚数额就由法官说了算，这是地方基层法院、中院及高院的普遍观点，也是现有法律框架下的无奈。加上地方千丝万缕的利益关系，说白了就是地方保护主义，以致于部分法院以地方经济环境、（卡拉OK）行业经营状况等作为确定侵权赔偿的考虑因素，显然超出了法定的裁判依据范围，有袒护地方及侵权人利益的嫌疑。最终导致现实维权成本逐渐加大、侵权成本不断下降的趋势，根本不利于著作权的保护及严重挫伤作者创作作品的积极性。

以上问题有其历史原因，知识产权市场长期以来处于无序的状态，侵权现象普遍存在，这与法治环境不完善、守法意识淡薄有莫大的关系，也与违法成本（责任风险）几乎为零或者过低以及普遍存在的侥幸心理密切相关。如何提高侵权人的违法成本（即侵权赔偿标准）乃当务之急，除了立法层面上逐步完善外，在现有法治环境下，尝试从以下几方面探讨：

1、改变单个个体主张权利的局面，委托或者信托著作权集体组织统一管理和主张权利，以调配资源和实现规模效应，统一代表权利人（几部、几十部甚至上百部作品）集中向侵权人索赔。现阶段音著协和音集协等集体组织已有非常成功的运作模式。

2、制定统一的卡拉OK版权使用费标准，尤其是单部作品的使用费标准。建立行业标准逐步上升到国家标准，如国务院于2009年11月10日颁布施行的《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》就很好地解决了部分版权使用付费问题。有了行业标准或国家标准，既可作为法院裁判（增加赔偿额）的依据也可作为行业长期收益的基础。

3、在实际损失或者违法所得方面，根据最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》规定：注意发挥审计、会计等专业人员辅助确定损害赔偿的作用，引导当事人借助专业人员帮助计算、说明和质证。积极探索知识产权损害赔偿专业评估问题，在条件成熟时适当引入由专业机构进行专门评估的损害赔偿认定机制。建议组织相关审计、会计机构研讨有关专业评估版权损害赔偿标准的工作，确立此类证据的合法性、真实性和关联性，以解决取证难的问题及其作为索赔的定案依据。

4、在制止侵权的合理开支方面，提供充分确凿的证据，保证证据的合理、必要性，并予单独主张。依据最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》规定：除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。

强调配合舆论宣传监督及法院审判实践对社会（卡拉OK行业）的引导作用，明确有关版权须经权利人许可付费使用的法律信息。现时打击侵权是推行正版的有力手段，依据最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》规定：增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价。打击侵权和推行正版应当并重、双管齐下，适时推广合理、甚至低廉的版权许可收费标准，有效压缩或者杜绝侵权人非法盈利甚至于生存的机会和空间，才能根本上做到净化版权市场和保证公平竞争的经济秩序和环境。毕竟版权和卡拉OK行业是两个紧密的利益关联方，只有合作才能共赢，才能取得稳定的长期收益，此乃打击侵权的终极目标。